Le fonti del diritto privato – cap. II
Fonti di produzione: atti o fatti che producono norme giuridiche
Fonti di cognizione: i documenti e le pubblicazioni ufficiali cui si prende conoscenza del testo di un atto normativo
Nel nostro ordinamento si rinvengono norme che regolano il sistema generale delle fonti del diritto:
- a. Disposizioni sulla legge in generale – complesso di norme inserite come preambolo al testo del c.c. per regolare le condizioni di legittimità e di efficacia di tutte le norme del ns ordinamento (leggi-regolamenti-n. corporative-usi)
- b. Testo costituzionale – ponendosi come Grundnorm della Rep. ha modificato il sistema delle fonti, introducendo:
- il procedimento di verifica della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, statali o regionali (art.134)
- (art. 117) come ulteriore fonte le leggi regionali, espressione della autonomia legislativa delle regioni stesse
Hanno valore di legge anche i regolamenti comunitari (in conformità dell’art. 11 Cost.) mentre hanno cessato di averne le norme corporative (soppressione ex d. lgs. N. 369/1944).
- La costituzione è la fonte cui tutte le altre sono subordinate, rigida:
- Procedimento legislativo aggravato per la formazione o modifica di norme costituzionali (art.138)
- Procedimento di verifica della legittimità cost. delle altre leggi ordinarie ad opera della Corte C.
Essa pone in risalto la persona umana, in funzione anche del progresso morale e materiale della società è ART. 2 COST. è fondamento dello Stato Italiano come Stato di Diritto e Sociale. Un valore rafforzato dall’art. 3,2 Cost (compito della Rep. è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono la piena realizzazione della persona umana). Nei rapp. tra privati tal compito può essere assolto:
- Mediante limitazioni all’esercizio della proprietà per assicurarne lo scopo sociale (art.42,2 cost.)
- Mediante limitazioni alla libertà d’iniziativa economica per assicurarne l’utilità sociale (art. 41,2 cost.)
I principi fondamentali della cost. (artt. 1-11) nell’ambito del diritto privato hanno determinato una valorizzazione dell’individuo in quanto persona, indipendentemente dall’acquisizione di diritti soggettivi, per consentirgli una libera e dignitosa esistenza, in famiglia e nel lavoro, ridimensionando l’illimitato potere del capo famiglia, del proprietario e del datore di lavoro.
- Le leggi ordinarie (statali e regionali). La legge dello stato è atto normativo caratterizzato:
- Approvato ex art.70 dal parlamento
- Promulgato dal pres. Della repubblica
- Ha valore su tutto il territorio dello stato
Rientrano nella nozione di legge anche:
- Decreti legge – approvato in caso di necessità e urgenza dal governo come provvedimento provvisorio avente forza di legge, il quale entro lo stesso gg deve essere presentato alle camere per la conversione in legge (art. 77,2 e 3
- Decreti legislativi – ha definitivamente valore di legge sulla base di una legge di delega del parlamento, cui il governo deve attenersi nel formulare ed approvare il testo normativo
- Leggi regionali – approvata dal consiglio regionale, promulgata dalla giunta regionale e con valore solo nel territorio della regione che l ha posta in essere. La potestà regionale può incidere nei rapporti tra privati limitando taluni poteri dei privati per la tutela di interessi generali della regione (art. 117 c.)
- Il diritto comunitario
- Originario – i trattati istitutivi delle CE e quelli successivi che li hanno modificati ed integrati (Atto unico europeo, Maastricht, Amsterdam e Nizza), che definiscono l’assetto istituzionale delle CE attribuendo alle istituzioni comunitarie il potere di emettere norme giuridiche avente valore di legge in tutti gli stati membri (d.derivato)
- Derivato – formato da atti subordinati ai trattati:
- Regolamenti comunitari – con valore immediato e diretto, in caso di contrasto con la norma nazionale prevalgono (sent. 170/1984 cassaz.)
- Direttive – rivolte dalla comunità agli stati membri, i quali sono obbligati ad adeguarsi modificando, se necessario, la legislazione nazionale, per da realizzare un diritto uniforme. La cassazione con sent. 3693/1994 ha affermato che le direttive comunitarie, anche quando non recepite nell’ordinamento italiano, hanno una diretta efficacia nell’ordo interno limitatamente alle disposizione che non lasciano alcuno spazio alla discrezionalità in ordine alla loro attuazione
- Decisioni – con destinatari sia stati che privati
- Pareri e raccomandazioni – non vincolanti
- I regolamenti sono atti normativi emanati da organi del potere esecutivo o da enti pubblici dotati per legge di potestà regolamentare:
- Esecutivi o di attuazione – emanati per disciplinare i modi di attuazione di una nuova legge
- Autonomi o di organizzazione – disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento di un organo dello stato o di un ente pubblico
– Qualunque sia il contenuto o la finalità del regolamento, esso non può contenere norme contrarie a disposizione di legge (art. 4 preleggi).
– Con l. 400/1988 si è dato luogo ad una sorta di delegificazione al governo, subordinata all’emanazione di leggi che autorizzano per ogni specifica materia la potestà regolamentare del governo, mediante la fissazione di norme generali regolatrici della materia.
– Con l. 59/1997 si è concessa delega al Governo per il conferimento a regioni ed enti locali di funzioni e compiti, per la riforma della p. amministrazione e per la semplificazione amministrativa (112 procedimenti amministrativi oggetto di delegificazione).
- Gli Usi o le consuetudini sono norme che traggono origine dai membri della società, senza l’intermediazione degli organi istituzionali. Possiamo definirla come:
– Regola di condotta osservata diffusamente e durevolmente (usus/diuturnitas)
– Con la convinzione che essa abbia carattere giuridicamente impegnativo (opinio iuris).
La legge affida al Min. dell’Industria e del Commercio e alle Camere di commercio la cura di compilare apposite raccolte di Usi. Esso ha efficacia:
– Solo se espressamente richiamato nelle materie già regolate da leggi e regolamenti (art.8 preleggi. Es. art. 892 cc)
– Ha autonomo valore giuridico nelle materie non regolate da leggi o regolamenti
- Le norme della Autorità indipendenti di controllo e dei Garanti
In considerazione dell’art.41 cost. (libertà di iniziativa economica non in contrasto con utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana) si è deciso di affidare ad alcuni enti specifici il compito di controllare talune attività economiche:
– Banca d’Italia, organo di controllo dell’attività bancaria
– Consob, o.c. delle attività societarie
– Isvap, o.c. attività assicurative
Il garante del mercato e della concorrenza, delle comunicazioni e della tutela delle persone e di altri soggetti nei cnf del trattamento dei dati personali sono organi per legge dotati del potere di porre in essere provvedimenti a carattere generale.
- La gerarchia delle fonti ha la funzione di garantire che l’intero ordinamento sia espressione degli organi più rappresentativi della volontà popolare è ogni norma di condotta si dice giuridica perché riconducibile ad una fonte del diritto.
Non è però semplice spiegare quale norma legittimi la giuridicità della norma sulle fonti, che può definirsi Norma fondamentale dell’intero ordinamento:
– L’autolegittimazione di essa viene affermata per giustificare l’autonomia della scienza giuridica (teoria normativa del diritto)
– Tale autolegittimazione però dipende principalmente dal consenso sociale e dal corretto funzionamento delle istituzioni preposte alla produzione di norme giuridiche (teoria istituzionale del diritto)
L’effettività del diritto, d’altronde, dipende dalla sua diffusa e spontanea applicazione è se mancasse la prevalente determinazione di osservare la legge verrebbero meno non solo le norme primarie ma anche le norme sanzionatorie: le leggi non rispondono più alle reali esigenze sociali della collettività.
– l’inefficacia di una norma per contrarietà a norma espressione di una fonte gerarchicamente superiore normalmente viene accertata dal giudice ordinario, nei limiti dell’efficacia del giudicato
– quando si tratta di contrarietà a norme costituzionali, l’illegittimità della legge ordinaria viene dichiarata dalla Corte Costituzionale, con efficacia erga omnes.
- Alcuni atti sono fonti di regolamentazione di rapporti giuridici che intercorrono tra due o più soggetti specifici. Essi sono espressione:
– Potere giudiziario (sentenze)
– Potere di autonomia privata (contratti)
– Potere amministrativo (atti p.a.)
- a. Giurisprudenza- Il principio di legalità (= giudice è soggetto solo alla legge art.101,2 cost) esclude che il giudice sia tenuto a giudicare sulla base di regole espresse precedentemente da altri giudici nelle loro sentenze. La sua creatività attiene solo, quando è necessario, all’interpretazione di regole già esistenti ed anche quando interpreta in modo innovativo la regola da lui enunciata non valica i liniti di efficacia segnati oggettivamente dal fatto concreto che ha dato origine alla controversia e soggettivamente dalle persone rispetto alle quali il giudice ha pronunciato la sentenza. Essa è espressione istituzionale di un potere giudiziario (= diretto ad accertare i fatti accaduti e le norme generali ad essi applicabili, allo scopo di regolare nel caso concreto la vertenza insorta tra le parti in causa, conseguentemente a tali fatti).
- Autonomia negoziale – L’art. 1322 riconosce ai privati il potere di determinare liberamente il contenuto economico e normativo del contratto (aut. Contrattuale). In base all’art. 1372 il “contratto ha forza di legge tra le parti” è nonostante questo contenuto normativo esso non può esser fonte del diritto perché non è costituito da norme generali ed astratte, che vanno a formare l’ordinamento giuridico.
- Contrattazione collettiva – l’art.39,4 cost. prevede la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia generale per tutti gli appartenenti alla categoria, sempre che siano stipulati da un sindacato registrato. Non essendo mai stata disciplinata con legge la registrazione dei sindacati, i contratti collettivi dovrebbero avere efficacia solamente per gli iscritti al sindacato. Ma in considerazione dell’art.36,1 cost (= retribuzione proporzionata alla qualità e alla quantità del lavoro e sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa) la giurisprudenza applica quei contratti collettivi che rispondono a tale funzione a tutti gli appartenenti alla categoria è potrebbe considerarsi fonte del diritto nella misura in cui vincola i contraenti di un contratto individuale di lavoro ad uniformarsi alle disposizioni in esso contenute, se più favorevoli al lavoratore .