L’efficacia delle norme nei rapporti transnazionali – cap. VI
In capo all’ordinamento investito della funzione giurisdizionale sorge l’esigenza di assicurare la tutela più congrua degli interessi sui quali i caratteri di estraneità della situazione soggettiva vengono ad incidere in modo specifico. Si tratta di interessi che attengono direttamente agli individui e, solo di riflesso, all’ordinamento. è ne discende la qualificazione delle norme non tanto come norme di diritto internazionale in senso stretto (= regolatrici di rapp. di potenziale conflittualità con altri stati) bensì di norme di diritto sostanziale, preposte alla disciplina di situazioni giuridiche soggettiva, caratterizzate da peculiari profili di estraneità, nonché di rapporti, definibili propriamente transnazionali.
Tali norme vengono definite come NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO nonostante siano norme privatistiche a tutti gli effetti, apprestate dallo stesso ordinamento chiamato ad applicarle:
- A salvaguardia delle libere determinazioni che i singoli individui possono assumere od abbiano assunto nell’esercizio della loro autonomia
- A tutela di quei soggetti, la cui sfera sia suscettibile di essere incisa dal rapporto, in particolare dei soggetti terzi che, nella concreta determinazione di autonomia, abbiano riposto incolpevole affidamento.
LE NORME DI DIR. INTERNAZIONALE PRIVATO ACQUISTANO COSÌ IL CARATTERE DELLOS STRUMENTO DI GARANZIA NON SOLO DELLE ATTIVITA’ INDIVIDUALI IN SE’ CONSIDERATE, MA ANCHE DEL LORO CORRETTO ESERCIZIO IN QUALSIVOGLIA CONTESTO DI VITA COLLETTIVA. Nell’equilibrio di opposte istanza (disciplina rispettosa del carattere di estraneità che il singolo rapporto presenta VS regolamento adeguato alla peculiarità del sistema di organizzazione sociale ove l’elemento di estraneità viene ad incidere) esse realizzano la loro funzione istituzionale: assicurare, anche in presenza di fattori extra ordinem, il più equo contemperamento tra i diritti dell’uomo e le oggettive necessità di ciascun ordinamento.
In Italia la materia è disciplinata dalla L. 31 MAGGIO 1995 N.218:
- si dichiara come complesso organico di norme determinative dell’ambito della giurisdizione italiana, nonché dei criteri per l’individuazione del diritto applicabile
- nelle ipotesi di non assoggettabilità della situazione giuridica o del rapporto alle generali regole di diritto interno, fa salva in principio l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia, nell’intera materia da essa regolata:
- convenzione di Bruxelles in materia civile e commerciale
- convenzione di Roma (1980) riguardo alle obbligazioni contrattuali, con integrale rinvio
- convenzione dell’Aja (1973) riguardo le obbligazioni alimentari nella famiglia, con generale rinvio
- convenzione di Ginevra (1930) in merito alla cambiale, il vaglia e l’assegno (titoli di credito)
- convenzione dell’Aja (1961) in merito alla protezione dei minori sulla competenza delle autorità e sulla legge in materia applicabile (Aja 1993-adozione internazionale)
Il favore per le fonti di origine pattizia riflette l’esigenza di dare omogeneità alla disciplina che le norme, costituitenti il diritto internazionale privato in ogni ordinamento, specificatamente dettano è affinchè nella disciplina di tali rapporti siano evitate le disparità e l’arbitrarietà del trattamento.
L’individuo, dunque, qualunque sia la sua cittadinanza è titolare di uno status personale con precisi, intangibili ed immodificabili caratteri che le legislazioni dei singoli stati tendono a riconoscere in modo pieno, armonizzandole con le proprie esigenze solidaristiche è una tendenza che pone in seria crisi la disciplina dettata da norme come l’art. 16 delle preleggi, ad es. relativamente alla clausola di reciprocità connessa al riconoscimento dei diritti civili in capo allo straniero. èOggi si va delineando sempre più una avanzata tendenza in base alla quale è lo stesso ordinamento di ciascun stato, per il conseguimento del fine dell’uguaglianza e della ragionevolezza di trattamento, a porre a se medesimo norme coerenti con il suddetto fine o cmq suscettibili di realizzarlo in modo adeguato. Ad es. gli artt. 26 e ss. della legge in questione individuano la disciplina in concreto applicabile, facendola discendere dalla legge nazionale comune ai soggetti interessati e, nelle ipotesi previste dall’art.29,2 31 1 39, da quella generalmente vigente nel contesto sociale in cui l’attività delle parti è prevalentemente localizzata. Ad esse si aggiungano quelle disposizioni ove la scelta della giurisdizione è rimessa alla volontà congiuntamente manifestata dalle parti ovvero dall’interessato.
Tramite questi meccanismi la l. 218/1995 viene a costituire uno dei più moderni schemi di quel diritto uniforme, volto alla sistematica regolamentazione dei rapporti transnazioali, che la comunità internazionale fortemente richiede. Si annoveri la convenzione Aja del 1985 relativa ai TRUSTS è il tramite per la confluenza di esperienze proprie di ordinamenti profondamente diversi tra loro ma soprattutto per porre le basi di una disciplina generale della destinazione dei patrimoni allo scopo, attraverso il superamento dell’economia pura dello scambio e la concorrente apertura a più moderne forme di trasmissione della ricchezza.
I CRITERI DI COLLEGAMENTO
Il sistema che la l.31 maggio 1995 si caratterizza alla luce di un principio che, ferme le norme di appl. Necessarie, consiste nel rimettere:
- Alla legge nazionale la tutela dell’individuo in sé e dei suoi interessi fondamentali
- Alla volontà delle parti la cura degli interessi patrimoniali e di quelli di cui possono liberamente disporre (art. convenzione di roma 1980)
- Alle legge del luogo in cui il bene si trova o ove l’atto è stato compiuto, la disciplina dei diritti reali e delle obbligazioni non contrattuali, nonché il regime di foma dei negozi in genere (artt.51 e ss 58 e ss.)
I. La nazionalità del soggetto (= cittadinanza)implica un rinvio alle norme dello stato di cui l’individuo è parte. Il nostro legislatore ha infatti sancito che le situazioni giuridiche soggettive di rilievo costituzionale e tutti i relativi rapporti debbano essere regolati in generale dalle norme dello stato di cui l’individuo è parte, in modo da assicurare allo stesso la tutela più confacente all’ambiente sociale nel quale egli vive e più rispettosa delle regole che tale ambiente esprime. Inoltre:
- Al rifugiato si applica la l. dello stato ove ha domicilio ovvero residenza ex art. 19
- Alla persona giuridica, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è in italia ovvero se in italia si trova il suo oggetto principale (art. 25)
- I rapporti tra coniugi di diversa nazionalità la l. dello stato ove la vita matrimoniale è prevalente. Localizzata
- Il soggetto della cui eredità si tratta può sottoporre con dichiarazione espressa in forma testamentaria l’intera successione alla legge dello stato in cui, al momento del decesso, egli risulti avere residenza.
II. L’art. 18 sancisce, in tema di ordinamenti plurilegislativi, che se nell’ordinamento dello stato cui si è fatto riferimento coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento o, se non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto.
III. La volontà delle parti e’ decisa nella scelta della legge in tema di obbligazioni contrattuali. Essa esprime l’esigenza che in materia patrimoniale disponibile le determinazione assunte dai diretti interessati mantengano il rilievo ed il valore proprio degli atti di autonomia privata. Le parti possono designare la legge applicabile anche ad una parte del contratto oltre che a tutto lo stesso.
IV. La localizzazione dell’atto o del rapporto. La prevalenza della lex locii esprime la necessità di assicurare la più confacente tutela all’individuo, riparandolo dal pregiudizio derivante da altrui comportamenti lesivi. L’art. 62 infatti recita: la responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello stato in cui si è verificato l’evento, tuttavia il danneggiato può chiedere l’applicazione della legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno. Ciò discende dalla necessità di una preventiva ed oggettiva valutazione del proprio e dell’altrui comportamento, in base alle norme proprie dell’ordinamento in cui il contatto sociale viene a prodursi. L’art. 9 della convenzione di Roma, d’altronde, recita che un contratto concluso tra persone nello stesso paese è valido solo se soddisfa i requisiti di forma della legge del luogo ove esso viene concluso. Esteso a tutte le attività rilevanti sul piano negoziale, il sistema si completa con la disciplina degli artt. 51 e ss. in ragione dei quali è rimessa alla lex loci l’intera materia della proprietà e del possesso di beni e della regolamentazione delle correlative forme di acquisto.
La l. 218/1995 all’art. 13 regola l’ipotesi del rinvio, che le leggi del dir. Int. Priv., contenute nell’ordinamento richiamato, abbiano ad operare in favore della legge di altro stato, diverso da quello individuato attraverso il criterio di collegamento, non solo quando è fatto in favore della l. italiano (rinvio-indietro); al comma 2 resta cmq ferma la scelta dell’ordinamento attuata dalle parti interessate, conformemente alla norma che la contempla. Lo stesso comma lett. B e c stabilisce però che il rinvio a legge di altro stato non è consentito ove posto in essere per la disciplina della forma delle obbligazioni non contrattuali.
L’epoca attuale mostra l’assunzione di una più ampia ed elevata prospettiva da parte del legislatore di ciascuno stato, la quale viene a trascendere così il vincolo di cittadinanza, come il rapporto con il territorio in sé considerato, mostrando come i diversi ordinamenti siano sottoposti a continua osmosi, nonché a graduali processi di sostanziale assimilazione. Le norme del dir. Int. Priv. non disciplinano direttamente una singola materia, determinandola attraverso una concreta regolamentazione di carattere sostanziale, ma si limitano ad esprimerla con una sintesi aprioristica, lasciando aperto il problema, consistente nella individuazione delle specifiche situazioni soggettive, dei particolari atti e rapporti, da ricomprendere nella materia medesima e da utilizzare per la configurazione di quest’ultima. L’opinione ancor oggi più diffusa è che si debba lasciare all’ordinamento, nel cui ambito la norma di diritto int. Privato è contenuta, quella primaria valutazione, in ordine al richiamo della legge straniera, per la particolare materia da regolare. Come infatti nell’interpretazioni delle convenzioni internazionali occorre avere riguardo alle regole ed ai principi dalle convenzioni stesse desumibili, con conseguente assorbimento dei criteri propri dell’ordinamento di ciascuno stato aderente, così nella ricostruzione delle norme di dir. Int. Priv. potrebbero assumere rilievo gli oggettivi parametri di riferimento e le regole ermeneutiche, coerenti con l’esperienza del diritto uniforme, nei limiti in cui tale esperienza è andata consolidandosi oltreché in norme di collegamento tra i diversi ordinamenti statuali, anche in istituti di natura propriamente sostanziale. La comunità internazionale è infatti ormai composta da entità omogenee, espressive di una più vasta organizzazione sociale, posta, nel suo complesso, a servizio di ciascun individuo, i cui interessi vanno sostanzialmente salvaguardati e non solo formalmente disciplinati, implicando una tutela che deve realizzarsi in forme coerenti con i principi che tale organizzazione esprime, senza illogiche disparità di trattamento.
L’art. 16 della legge 218/1995 recita: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico; in tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti perla medesima ipotesi normativa; in mancanza si applica la legge italiana è si vuole impedire così la lesione dei fondamentali principi di libertà, parità e solidarietà che, recepiti dalla comunità internazionale, trovano organico svolgimento nella Cost. rep. Non intendiamo, dunque, ordine pubblico come ordine pubblico interno bensì come ordine pubblico internazionale, sviluppato e fatto proprio dallo stato italiano.