1. La responsabilità patrimoniale e la garanzia patrimoniale
Responsabilità patrimoniale  stato di soggezione del patrimonio del debitore nei cnf del creditore. art. 2740: il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni PRESENTI e FUTURI.
Garanzia patrimoniale  tutto il patrimonio del debitore: il creditore è titolare di una generale garanzia del suo credito. Dal nostro codice viene considerata sotto due profili:
a. Conservazione della garanzia medesima  mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (capo V titolo III libro VI)
b. Attuazione della responsabilità del debitore, una volta non realizzato l’inadempimento.

2. Responsabilità patrimoniale e responsabilità per inadempimento
Responsabilità per inadempimento  quando non è possibile l’esecuzione forzata in forma specifica, la conseguenza dell’inadempimento è la responsabilità del debitore ex art 1218:
a. Obbligo di risarcire il danno, salva la prova di non imputabilità dell’inadempimento stesso
b. In mancanza dello spontaneo adempimento, il creditore ha il potere di far espropriare i beni del debitore (art. 2910).

3. Limitazioni della responsabilità patrimoniale
Art. 2740,2  solo la legge può prevedere in casi specifici, limitazioni alla responsabilità patrimoniale:
­ Fattispecie in maniera di società, le quali operano come regola di fatto generale nel mondo degli affari
­ Responsabilità limitata degli associati (art.38) e dei membri dei consorzi tra imprenditori (2615)
­ Altri casi ex lege per la tutela di particolari soggetti (artt. 190, 490, 1783)
­ Casi di segregazione di beni o di complessi di beni per il soddisfacimento di particolari interessi di soggetti terzi, modificando il principio di unicità del patrimonio
­ Con la legge di ratifica ed esecuzione della convenzione dell’aja, i beni del trust sono separati da quelli del trustee.
­ Nell’ambito delle spa, gli artt. 2447 bis e ss., disciplinando i patrimoni destinati ad uno specifico affare, prevedono due modelli:
a. Modello operativo: separazione nell’ambito del patrimonio della società con l’effetto di limitare la responsabilità allo svolgimento di uno specifico affare
b. Modello finanziario: separazione con riferimento esclusivo ai proventi derivanti dallo svolgimento di uno specifico affare.
Nell’ambito del diritto navale sono previste ipotesi si limitazione del debito, a favore dell’armatore.

4. Il concorso dei creditori e le sue diverse modalità di attuazione
Principio di parità di trattamento dei creditori  art. 2741,1: in tutti i creditori hanno egual diritto di soddisfarsi su quanto si è ricavata in conseguenza della vendita dei beni del debitore. Il principio vale nel limite in cui i singolo creditori riescano ad intervenire in tempo nella procedura esecutiva.
Principio del concorso dei creditori  più rigorosa applicazione in riferimento all’impresa commerciale, regolato dalla legge fallimentare, ove, a meno che non si tratti di enti pubblici o piccoli imprenditori, in presenza dell’insolvenza del debitore deve essere dichiarato il fallimento per procedere a liquidare il patrimonio di questi a favore di tutti i creditori.
Tale principio trova attuazione in tutti i casi in cui una pluralità di creditori agisca simultaneamente sullo stesso bene, per soddisfare le proprie pretese (successio mortis causa, accettazione eredità con beneficio d’inventario, eredità giacente, cessione di beni ai creditori).

5. Le cause legittime di prelazione e la loro operatività
I privilegi, il pegno e le ipoteche  ex art 2741,2 sono le cause legittime di prelazione: eccezioni al principio del concorso dei creditori:
a. Operano in presenza di concorso tra creditori e patrimonio insufficiente per il soddisfacimento integrale
b. Si sostanziano nella legittima pretesa del creditore verso gli organi del processo esecutivo di vedere soddisfatte le proprie pretese con preferenza rispetto agli altri creditori “chirografari”, non muniti di cause di preferenza.
c. La legge le tipizza, determinando l’ordine da seguire tra i diversi creditori, tra diverse e uguali cause di prelazione.

Nel settore dei contratti di garanzia finanziaria (d.lgs. 170/2004 in attuazione direttiva CE sui contratti di garanzia finanziaria), quando le cause di prelazione hanno ad oggetto attività finanziarie, la disciplina in esame conosce numerose deroghe: Sono riconosciuti in termini generali il contratto di garanzia finanziaria, che comprende il contratto di pegno, di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia e anche qualsiasi contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie, quando le parti rientrano nelle categorie ex art. 1 del decreto.

Lo stesso codice, all’art. 2742, prevede che: in presenza di una qualsiasi causa di prelazione, se la cosa oggetto di essa, essendo stata assicurata, perisce o si deteriora, si verifica una surrogazione reale: l’impresa di assicurazione deve pagare l’indennità ai creditori che vantano la causa di prelazione.

6. La prelazione e i diritti reali di garanzia
Alla responsabilità patrimoniale del debitore corrisponde la garanzia generica del creditore: egli non è assolutamente certo di potersi soddisfare, in caso di inadempimento, su uno o + beni del debitore.

In alcune ipotesi, pertanto, la prelazione può esercitarsi anche in pregiudizio di beni acquistati da terzi posteriormente al sorgere del relativo titolo, che vanta il creditore  pegno di cose (artt. 2808 e ss.), privilegi possessuali (2747,2): il vincolo del bene al soddisfacimento di determinate ragioni di credito e l’opponibilità dello stesso ai terzi spiegano la configurazione di DIRITTI REALI DI GARANZIA.

7. Il divieto del patto commissorio
Art. 2744, ossia il divieto del patto con cui, nella fase di attuazione e costituzione del mutuo, si conviene che, in mancanza del pagamento del credito, la proprietà della cosa, concessa in pegno o in ipoteca, passi automaticamente al creditore  la sua ratio risiede nell’esigenza di garantire parità di trattamento ai creditori di fronte l’inadempimento del debitore.

La giurisprudenza, mediante il principio di frode alla legge 1344, ha esteso tale divieto ad ogni ipotesi di atto di autonomia privata mediante cui le parti intendano realizzare il fine concreto vietato dalla legge:
­ Vendita con patto di riscatto, se l’esercizio del patto di riscatto coincide con lo scadere dell’obb.
­ Vendita fiduciaria a scopo di garanzia
A norma del d.lgs. 170/2004, ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento di proprietà con funzione di garanzia, non si applica tale divieto.

8. I privilegi
La legge configura alcune figure di privilegi, in considerazione della causa del credito (2745), per cui alcuni creditori vengano preferiti ad altri:
1. Spese di giustizia per atti conservativi o di espropriazione (artt. 2755, 2770 e 2777,1)
2. Crediti aventi privilegio generale mobiliare ex art. 2751 bis, nell’ordine indicato dall’art. 2777.
La giurisprudenza ritiene che la stessa priorità non opera rispetto ai privilegi disciplinati dal codice della navigazione, essendo un autonomo sistema normativo.

9. I privilegi convenzionali
La legge può subordinare la costituzione del privilegio alla CONVENZIONE DELLE PARTI, la quale è quindi condizione per il sorgere della causa di prelazione; il sorgere del privilegio può essere anche subordinato a PARTICOLARI FORME DI PUBBLICITA’ e l’ordine di priorità dello stesso discenderà dalla priorità temporale in cui si è effettuata la richiesta di pubblicità:
• Nel t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia, il privilegio deve risultare da atto scritto ed è sottoposto a specifiche forme di pubblicità per l’opponibilità ai terzi.
• L’art. 2775 bis disciplina il privilegio speciale immobiliare a tutela del credito per mancata esecuzione di contratti preliminari che, dovendosi considerare l’effetto legale della trascrizione dello stesso contratto, segue la regola della priorità temporale dello strumento pubblicitario, prevalendo solo sulle iscrizioni ipotecarie eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare.
• La cassazione ha ritenuto che il privilegio speciale in esame debba prevalere anche sulle ipoteche gravanti sul medesimo immobile, anche se iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare.

10. L’efficacia dei privilegi
Il privilegio generale  grava su tutti i beni mobili del debitore: mancando pubblicità, non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi sui mobili che ne formano oggetto, salvi gli effetti di opponibilità del pignoramento.
Il privilegio speciale  grava su determinati beni, mobili o non, del debitore (Art. 2746): è opponibile ai terzi che abbiano acquistato diritti sulla cosa posteriormente al suo sorgere, purché sussista la particolare situazione di fatti al quale è subordinato. In caso di beni mobili, il terzo acquirente in buona fede acquista la proprietà e gli altri diritti liberi da ogni diritto altrui, ex art. 1153.

N.B.
Secondo una disciplina di carattere dispositivo, in caso di conflitto:
– Tra privilegio mobiliare e pegno  prevale il pegno
– Tra privilegio speciale sull’immobile e l’ipoteca  prevale il privilegio speciale (2748)

11. Il pegno come garanzia convenzionale
Il debitore o un terzo per lui possono dare in pegno, a garanzia di determinate obbligazioni, beni mobili, universalità di beni mobili, crediti ed altri diritti aventi ad oggetto beni mobili (art. 2784)  il pegno è una garanzia specifica che riguarda beni anche eterogenei tra loro e la cui costituzione dipende dall’oggetto in riferimento.

 Perché la prelazione possa aver luogo: forma scritta (art. 2800).
 Nel caso di beni mobili: la costituzione richiede la CONSEGNA della cosa o del documento che ne conferisce l’esclusiva disponibilità o l’impossibilità per il costituente di disporne senza la cooperazione del creditore (art.2786).
 Nel caso di crediti o altri diritti, la prelazione ha luogo solo quando la costituzione del pegno è stata notificata al debitore o è stata da questi accettata con scrittura avente data certa.
 Il pegno di titoli diversi dai titoli rappresentativi di merci, si costituisce con la consegna del titolo secondo le sue proprie leggi di circolazione (1997) ed il pegno di titoli diversi dai crediti si costituisce nelle forme richieste dai rispettivi trasferimenti.
Il d.lgs. 24 giugno 1998 n. 213 “disposizioni per l’introduzione dell’euro) e il t.u. in materia di intermediazione finanziaria  costituirebbero ipotesi legislative di PEGNO ROTATIVO: in senso proprio è una convenzione contestuale alla causa di prelazione che prevede la sostituibilità ex ante dell’oggetto senza effetti novativi, trattandosi di una ipotesi di surrogazione legale che lascia inalterato l’oggetto del contratto.
Per la recente giurisprudenza  il pegno avente ad oggetto titoli fungibili e rinnovabili alla scadenza, come i bot, si configura come pegno irregolare e, se rimane inadempiuto il credito garantito, la banca può soddisfarsi su quanto ricavato dalla loro vendita ai sensi dell’art. 1851.
12. L’efficacia del pegno
Avendo natura accessoria, se è invalido il rapporto principale esso risulta privo di causa e, nel caso di pegno di crediti, il debitore viene autorizzato ad opporre al pignoratizio le eccezioni che avrebbe potuto opporre al suo creditore (art. 2805).
Il pegno a garanzia di un bene futuro, interpretando ristrettamente l’art. 1787,3, viene ammesso solo se sussiste nel momento in cui si costituisce il rapporto giuridico da cui il credito garantito potrà nascere.
 Il pegno attribuisce al creditore solo il potere idoneo a soddisfare le sue pretese con priorità rispetto agli altri creditori:
 Se ha la custodia della cosa, può trattenerla
 Se ha perduto il possesso, può esercitare le azioni possessori e di rivendicazione, se spetta al costituente
 Non può usare o disporre della cosa
 Può far propri i frutti, imputandolo alla spese, agli interessi e poi al capitale
 Deve restituire la cosa una volta che il debito è stato interamente soddisfatto
 se il pegno è stato costituito dal debitore e quest’ultimo ha, verso il medesimo creditore, un altro debito, sorto dopo la costituzione del pegno e scaduto prima che sia pagato il debito anteriore: pegno gordiano (= il creditore ha solo diritto di ritenzione e non di prelazione a tutela del nuovo credito. Art. 2794,2).
 Nel caso di pegno di crediti: il creditore sarà tenuto a riscuotere il credito alla scadenza, trattenere quanto a lui dovuto e restituire l’eventuale residuo al costituente (art. 2803).
 In caso di inadempimento del debitore, il diritto di prelazione del creditore pignoratizio si realizzerà chiedendo che il bene sia venduto ai pubblici incanti o domandando al giudice che gli venga assegnato in pagamento sino alla concorrenza del debito, secondo la stima del bene medesimo (art. 2796, 97).
 Pegno irregolare: il bene dato in pegno è una somma di denaro o altro bene fungibile non individuato (cauzione)  la proprietà e la disponibilità dei beni in garanzia passa al creditore garantito, che sarà tenuto alla restituzione di una equivalente quantità del bene.

13. L’ipoteca e la sua costituzione
Art. 2808  si costituisce mediante ISCRIZIONE nei pubblici registri: la pubblicità ha effetto costitutivo della prelazione, in quanto i beni oggetto dell’ipoteca sono tutti assoggettati a pubblicità nelle loro vicende di circolazione, ossia:
­ Beni immobili con le loro pertinenze, unitamente ai loro diritti di godimento reali, escluse le servitù
­ Beni mobili registrati
­ Le rendite dello stato (art. 2810)
La disciplina dell’ipoteca si ispira al principio di specialità e, quindi, essa deve avere:
a. Ad oggetto solo beni specialmente indicati.
b. Deve essere iscritta solo per una somma determinata in denaro, pur non dovendo essere il credito garantito necessariamente pecuniario.
c. L’iscrizione di un capitale che produce interessi fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti, ma deve esserne enunciata la misura nell’iscrizione e nel limite delle due annate anteriori e di quella in corso al giorno del pignoramento (2855,2).
Art. 2831,1  è possibile garantire ad ipoteca anche obbligazioni risultanti dai titoli all’ordine o al portatore:
a. L’ipoteca viene iscritta a favore dell’attuale possessore ed annotata sul titolo
b. Si trattiene automaticamente ai successivi prenditori del titoli, senza la necessità di una ulteriore annotazione.

“inefficienza dell’ipoteca”  al creditore ipotecario non gli è consentita la vendita del bene: l’ipoteca prende grado dal momento dell’iscrizione ed il grado è determinato dal numero d’ordine dell’iscrizione, anche se è iscritta per un credito condizionale o futuro (artt. 2852,2853).

È possibile lo scambio di grado di grado tra creditori ipotecari, purchè non siano lesi i creditori aventi gradi successivi:
 Surrogazione ipotecaria del pagamento: un creditore di grado inferiore soddisfa un creditore di grado superiore, surrogandosi per legge ai suoi diritti (1203 n.1)
 Surrogazione del creditore perdente: un creditore con ipoteca su uno o più immobili, essendo risultato soccombente perché sul prezzo relativo si è soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estendeva anche altri beni del medesimo debitore, si surroga nell’ipoteca iscritta a favore del debitore soddisfatto, al fine di esercitare l’azione ipotecaria su questi altri beni, con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione (2856,1).
Una speciale disciplina è prevista dal t.u. in materia bancaria e creditizia, nel caso di credito fondiario (finanziamento a medio e lungo termine concesso e garantito da ipoteca di primo grado su immobili), come modificata dal d.lgs. 122/2005, in tema di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.
14. Le fonti dell’ipoteca
Ipoteca legale  la legge
Ipoteca giudiziale  una sentenza o altro idoneo provvedimento giudiziale (decreto ingiuntivo, lodo arbitrale o sentenza straniera)
Ipoteca volontario  atto di volontà del debitore o di un terzo non debitore per debito altrui (derivante da contratto o da dichiarazione unilaterale di volontà del concedente, con esclusione del testamento, in forma scritta). È legittimato a concedere ipoteca il proprietario del bene ma se l’ipoteca è concessa su bene altrui o da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l’iscrizione può essere validamente presa solo una volta che il bene sia eventualmente entrato nel patrimonio di chi l ha concessa o una volta che l’effettivo proprietario ne abbia ratificato la concessione.

In alcuni casi espressamente determinati e con riferimento alla causa del credito, alcuni creditori possono ottenere l’iscrizione dell’ipoteca sui beni del creditore:
 L’alienante sopra gli immobili o autoveicoli alienati per l’adempimento di obblighi derivanti dall’atto di alienazione, per il pagamento del prezzo (2817 n.1)
 I coeredi, i soci e gli altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo, in conseguenza del fatto che il valore del bene ricevuto è maggiore della rispettiva quota (2817 n.1 e 2).
 L’ipoteca legale dello stato sui beni del condannato in giudizio penale è stata sostituita dal sequestro conservativo.
A tutela dell’alienante dei beni e del condividente, il conservatore dei registri immobiliari, nel trascrivere un atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere d’ufficio l’ipoteca relativa a meno che non vi sia rinunzia dell’alienante o del condividente oppure gli obblighi sopra indicati siano già stati pagati e i conguagli pagati.
Le ipoteche a tutela dell’alienante e del condividente, se iscritte contemporaneamente alla trascrizione del titolo di acquisto o di divisione, prevalgono sulle trascrizioni eseguite anche anteriormente contro l’acquirente il condividente tenuto al conguaglio (art. 2650,3)  l’ipoteca dell’alienante o del condividente prevale su tutte le altre iscrizioni e trascrizioni, anche in deroga al principio di priorità temporale del regime di pubblicità.
15. L’ipoteca e il terzo acquirente del bene ipotecato
Costituendosi per iscrizione, l’ipoteca è pienamente opponibile a colui che acquista l’immobile successivamente all’iscrizione: i terzi titolari dell’ipoteca possono far espropriare il bene anche nei suoi cnf.
Tuttavia al terzo acquirente, il quale risulta esposto alla procedura esecutiva non perché ne risulti effettivamente obbligato (2858), sono dati alcuni strumenti per evitare l’espropriazione:
a. Ha facoltà di pagare i creditori iscritti anteriormente alla trascrizione del suo atto di acquisto (2827, 2852)
b. Qualora l’importo dei crediti sia maggiore al valore dei beni ipotecati, può effettuare il rilascio dei beni ipotecati, con apposita dichiarazione presso la cancelleria del tribunale competente per l’espropriazione, in modo che questa avvenga non contro di lui ma contro l’amministratore dei beni nominato dallo stesso tribunale.
c. Purgazione dell’ipoteca: il terzo acquirente offre ai creditori ipotecari una somma pari al prezzo d’acquisto del bene o al valore dello stesso da lui dichiarato, nel caso di beni acquistati a titolo gratuito. Se nessun creditore offre di acquistare il bene per un prezzo superiore di almeno 1/10, il bene è liberato dall’ipoteca in seguito al pagamento della somma offerta dal terzo acquirente.
Il terzo acquirente che ha pagato i creditori, ha rilasciato l’immobile o è stato espropriato ha RAGIONE DI INDENNITA’ PRESSO IL SUO AUTORE, anche se si tratta di acquisto a titolo gratuito. Lo stesso terzo ha diritto di subingresso nelle ipoteche costituite a favore del creditore soddisfatto sugli altri beni del debitore. (2866).

16. L’ipoteca e il terzo datore
Il terzo datore di ipoteca costituisce l’ipoteca a garanzia del debito altrui MA non assume nessuna obbligazione nei confronti del creditore garantito e quindi non può essere condannato ad adempiere alcuna obbligazione. Però egli, in quanto tale, è esposto alla azione esecutiva dei creditori ed il solo modo con cui può evitare l’esecuzione forzata sul suo bene è il pagamento dei creditori ipotecari, a meno che non sia stato espressamente convenuto il beneficio della preventiva escussione del debitore (art. 2868).

Se subisce l’esecuzione forzata o paga i creditori, egli ha regresso verso il debitore e può surrogarsi nell’ipoteca del creditore che si è soddisfatto a suo danno (2781).

17. La riduzione e l’estinzione dell’ipoteca
Principio di indivisibilità: l’ipoteca grava su tutti i beni che ne costituiscono l’oggetto e su ogni loro parte, anche se il credito tutelato sia già parzialmente estinto o se il valore dei beni ipotecati sia aumentato successivamente.
La riduzione dell’ipoteca: si ottiene solo con il consenso del creditore o con sentenza, riducendo la somma per cui l’ipoteca fu iscritta o limitando l’iscrizione solo ad una parte dei beni inizialmente ipotecati (2872 e ss.).
L’estinzione dell’ipoteca avviene con la sua cancellazione dal registro (art. 2878 n.1):
­ Su domanda del soggetto interessato, con allegato l’espresso consenso del creditore
­ Con l’ordine del giudice, contenuto in una sentenza passata in giudicato o in altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti.
Lo stesso art. 2878, dice che l’ipoteca si estingue anche per:
a. Estinzione dell’obbligazione garantita  nel caso il creditore sia un soggetto esercente attività bancaria o finanziaria e l’ipoteca sia stata iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo, il decreto Bersani ha previsto che il creditore sia tenuto a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione e a trasmettere al conservatore la relativa comunicazione entro 30 gg dalla stessa data di estinzione, senza ricorrere all’autentica notarile.
b. Perimento del bene ipotecato
c. Espressa rinuncia del creditore
d. Pronunzia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche
La presenza di una di tali cause paralizza l’operatività dell’ipoteca come titolo di prelazione nei cnf degli altri creditori, costituendo invece titolo per ottenere la cancellazione dell’ipoteca stessa dai registri immobiliari.
e. Estinzione degli effetti dell’iscrizione  essa conserva il proprio effetto per venti anni: se la rinnovazione non avviene prima che sia decorso tale termine, il creditore conserva sempre il diritto di procedere a nuova iscrizione ma il grado dell’ipoteca dipenderà dalla nuova iscrizione.
f. L’estinzione del diritto reale di godimento su cui essa grava, nel caso dell’usufrutto.

In caso di reintegrazione della quota riservata ai legittimari è sempre prevista una retroattività reale della sentenza che dispone la riduzione: produce effetti anche nei cnf dei terzi che abbiano acquistato diritti di godimento o di garanzia dal destinatario della disposizione ridotta (art. 561,1). Le ipoteche e gli altri pesi costituiti su immobili o mobili registrati, restano efficaci se la riduzione è domandata dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione, salvo l’obbligo del donatario di compensare in denaro i legittimari in ragione del conseguente minore valore dei beni, purchè la domanda sia stata proposta entro 10 anni dall’apertura della successione.

18. Le vicende del rapporto obbligatorio e le cause di prelazione
Natura accessoria di ogni rapporto di garanzia rispetto al rapporto obbligatorio al quale inerisce  le vicende del rapporto incidono sulle fattispecie che realizzano tale rapporto accessorio e, dunque, sulle cause di prelazione.

 Modificazioni soggettive attive del rapporto obbligatorio  l’art. 1263 stabilisce che, in conseguenza della cessione, il credito si trasferisce al cessionario anche con i privilegi e le garanzie reali; per quanto riguarda il pegno di cosa, il cedente può trasferire al cessionario il possesso della cosa ricevuta solo in presenza del consenso del costituente, poiché in caso di dissenso egli rimane custode della res. Anche in materia di pagamento con surrogazione, ex art. 1294, prevedendo la piena efficacia della surrogazione anche contro terzi che hanno prestato garanzia per il debitore, si sancisce la piena trasmissibilità di tutte le garanzie.
 Modificazione soggettive passive del rapporto obbligatorio  se il creditore libera il debitore originario si estinguono anche le garanzie annesse al credito, qualora colui che le ha prestate non consenta espressamente a mantenerle (1275).