1. 4. Atti e provvedimenti amministrativi

• Secondo un approccio tradizionale il termine atto amministrativo è impiegato correntemente per designare qualunque manifestazione unilaterale di volontà , giudizio, conoscenza di una pubblica amministrazione avente la capacità  di produrre effetti giuridici nei cnf di terzi. Ma:
• Pertanto, una qualunque manifestazione della p.a. può configurarsi come atto amministrativo o non in funzione di elementi del tutto estranei alla sua natura ed al suo contenuto, di volizione e di giudizio, che di volta in volta, collocano una data manifestazione di volontà  nel quadro dell’azione e del procedimento amministrativo.
• La distinzione di maggiori rilievo è quella che distingue tra:

1. non tutti gli atti amministrativi si proiettano verso l’esterno (es. gli atti interni)
2. non tutti esprimono la volontà  (es. gli atti istruttori)

1. meri atti amministrativi- che si risolvono in semplici dichiarazioni di conoscenza, assunte sulla base di documentazione disponibile presso l’amministrazione (es. certificazione)
2. provvedimenti- attraverso i quali la p.a. manifesta la propria volontà  diretta a realizzare l’interesse pubblico, incidendo autoritativamente e unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari, modificandola.

Tuttavia oggigiorno con il termine atti amministrativi in senso lato ci si riferisce ad entrambi.

• Il legislatore con l.n.15/2005 ha innestato una distinzione tra:
• Il procedimento amministrativo, invece, che accompagna la conclusione dei contratti della p.a. e che segna la formazione della sua volontà , si chiama evidenza pubblica: Un modulo procedimentale applicabile a ogni tipologia contrattuale, in base alla legge, articolato in varie fasi:

1. atti autoritativi della p.a.– che rappresentano esercizio di potere amministrativo
2. atti non autoritativi– come i contratti stipulati dalla p.a. in regime di diritto comune e gli atti che incidono su rapporti assoggettati per legge al diritto privato (Quando la p.a. agisce nei rapporti con soggetti esterni come privati).

1. Deliberazione a contrarre- un provvedimento amm. che, secondo la contabilità  dello Stato, deve precedere la conclusione di ogni negozio della p.a. predeterminando il contenuto del futuro contratto, con la predisposizione di un progetto di contratto (atto unilaterale della p.a)
2. Scelta del contraente- di solito attraverso l’asta pubblica per i c.d. contratti attivi (la p.a. acquisisce un’entrata; mediante asta pubblica o licitazione privata per i c.d. contratti passivi; in casi eccezionali attraverso la trattativa privata o l’appalto concorso.
3. Stipulazione del contratto- in forma scritta.
4. Approvazione del contratto- con l’adozione di un apposito atto della p.a.,  una condicio juris di efficacia del contratto, funzionale a realizzare il controllo di regolarità  amministrativa e contabile, con effetto retroattivo.

Le regole dell’evidenza pubblica sono di rilievo particolare in ordine ai contratti passivi della p.a., qualificati dalla disciplina comunitaria come appalti, e disciplinati dal Cod. dei contratti pubb. Relativi a lavori, servizi e forniture che, in linea con il diritto comunitario, denomina i procedimenti di scelta del contraente come affidamenti, distinguendoli in:

1. Procedura aperta- qualsiasi soggetto privato può partecipare, in possesso di alcuni requisiti, a partecipare alla gara (es. asta pubblica o pubblico incanto).
2. Procedura ristretta- l’amm. rivolge una preventiva limitazione, con un invito a determinati operatori economici (es. licitazione privata e appalto-concorso).
3. Procedura negoziata- utilizzata in determinate circostanze determinate dalla legge, che consiste nel preventivo interpello di + imprese e nella successiva negoziazione contrattuale con una di esse. ( trattativa privat)

La distinzione tra atti autoritativi e non sembra confermare la posizione della C.Cost. che parla di potere autoritativo e di amministrazione che agisce come autorità .

• L’attività  amministrativa diversa da quella che utilizza gli strumenti del diritto privato, si distingue in:

1. Funzione pubblica- esercizio unilaterale di poteri autoritativi capaci di produrre conseguenze giuridiche nella sfera giuridica del destinatario, indipendentemente dal suo consenso.
2. Servizio pubblico- senza uso di potere autoritativo ma adempimento di un obbligo imposto dalla legge a tutela di interessi generali. (discrezionalità  solo operativa).

• I caratteri che contraddistinguono i provvedimenti amministrativi, sono:

1. Autoritatività – capacità  di produrre effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario
2. Esecutività – producono immediatamente i loro effetti imperativi e non necessitano dell’intervento dell’autorità  giudiziaria, salvo diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso (art. 21 l.241/1990)
3. Esecutorietà – solo per alcuni atti previsti dalla legge, in base a cui le p.a. possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro cnf.
4. Inoppugnabilità – trascorso il c.d. termine per la loro impugnabilità  di fronte al giudice amm. non lo sono più (di solito 60 gg).
5. Tipicità – la loro adozione può avvenire da parte della p.a. solo quando la legge preveda il singolo tipo di atto.
6. Obbligo di motivazione- indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amm. in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Altre particolarità  del regime giuridico del provvedimento amministrativo, sono:

1. Autotutela- l’amministrazione può procedere allo scrutinio della validità  del provvedimento, di propria iniziativa, con l’esercizio di poteri capaci, in senso tecnico, di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche nei cnf di soggetti terzi destinatari, originariamente, del provvedimento sottopost a scrutinio.
2. Annullamento d’ufficio- l’amministr. dispone l’eliminazione del provvedimento con efficacia ex tunc ritenendo la sopravvenuta sussistenza dell’interesse pubblico al venir meno dell’atto. Art.21-nonies l.n. 241/1990. La C.Cost. ha precisato che tale potere non si estende all’amministrazione regionale sebbene, cmq, il T.U. degli enti locali preveda la possibilità  che venga esercitato nei cnf delle amministrazioni locali, a tutela dell’unità  dell’ordinamento.
3. Revoca- (art. 21 quinquies l.n.241/1990) l’amm. può, in caso di diverse o nuove valutazioni dell’interesse pubblico o del mutamento della situazione giuridica di fatto, può revocare l’atto originario. Tuttavia deve prevedere, obbligatoriamente, un indennizzo a favore del soggetto, nei cnf del quale la revoca esplica effetti, che compensa la lesione del legittimo affidamento che il privato aveva riguardo la permanenza degli effetti dell’atto originario. Ha effetti ex nunc.
4. Convalida del provvedimento annullabile- entro un termine ragionevole, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, prevede la rimozione del vizio di legittimità , di un precedente provvedimento già  emanato. Con la Sanatoria, invece, l’amministrazione provvede a sanare, con un diverso successivo, atto l’illegittimità  di un precedente provvedimento.
5. Ricorribilità  in sede contenziosa- nei cnf di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo il privato può rivolgersi, costituzionalmente, al giudice amministrativo x l’annullamento dell’atto. (il giudice ordinario può solo disapplicarlo).
6. Ricorso gerarchico- ricorso nei cnf dell’autorità  gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l’atto, sia per vizi di illegittimità  che di merito; ricorso in opposizione (ci si rivolge alla stessa autorità  che ha emanato l’atto); ricorso gerarchico improprio (ci si rivolge ad una autorità  divera ma non gerarchicamente sovraordinata a quella che ha emanato l’atto).
7. g. Ricorso straordinario al capo dello Stato- disciplinato dal d.P.R. n.1199/1971, proponibile per motivi di sola legittimità , con la rinuncia a proporre ricorso dinanzi al giudice, entro 120 gg. Prevede l’integrazione del contraddittorio con tutti i controinteressati; il Ministero competente per materia procede all’istruzione del ricorso e lo trasmette al consiglio di stato perchè emani il parere, vincolante per il Ministro, sulla risoluzione della controversia. Il ministro propone al PdR la decisione da assumersi, mediante l’adozione di un d.P.R.

• Dal punto di vista strutturale la l.n.241/1990 fa riferimento a:

1. Elementi necessari del provvedimento-

1. soggetto- l’organo di una p.a. al quale la legge affida il potere di assumere il provvedimento.
2. oggetto- la persona, la cosa, la situazione giuridica verso cui si rivolge l’atto.
3. forma- documenta la rispondenza dell’atto allo schema procedimentale che la legge impone e consente di conoscere il tipo di atto posto in essere-
   1. forma scritta b.  forma orale c.  semplice comportamento

In riferimento al punto c. un notevole rilievo assume il silenzio dell’amministrazione che, in base alla legge può:

1. assumere significato positivo di accoglimento di istanze avanzate dal privato (silenzio assenso)
2. tradursi in diniego del provvedere, assumendo rilevanza di inadempimento dell’amministrazione, quando questa avrebbe dovuto provvedere entro un certo termine della formale sollecitazione del privato e non lo ha fatto.

1. Elementi non necessari del provvedimento-

1. condizione (fatto futuro ed incerto cui viene subordinata l’efficacia del provvedimento)
2. termine 3. modo (clausola eventuale, propria degli atti di liberalità ).

N.B. Vi sono una serie di atti riconducibile alla categoria di quelli amministrativi sia perchè riconducibili all’esigenza di affidare al governo il completamento delle scelte legislative (poteri normativi di tipo secondario del Governo, regioni ed enti locali, con cui condividono il regime di impugnazione) sia perchè consentono all’amministrazione di dettare linee di azione generale in settori ove si rivela necessaria una attività  di programmazione (atti di programmazione, direttive amministrative e le circolare).

5. Il procedimento amministrativo

• Una sequenza concatenata e preordinata di atti, prevista per una esigenza garantistica sia dell’interesse pubblico che di quello individuale coinvolto nell’emanazione del provvedimento,  che si inserisce all’interno dell’esercizio del potere e modifica fortemente la sua natura originariamente unilaterale ed autoritaria, per pervenire ad un apprezzamento logico, coerente, corretto, ragionevole e proporzionato alla specifica situazione cui si rivolge il procedimento finale. Esso suole ripartirsi in:

1. fase preparatoria- ossia quella di raccolta degli elementi utili alla p.a. per la decisione. Muove da un atto di iniziativa, cui seguono la comunicazione dell’avvio del procedimento e una istruttoria, nella quale si realizza il contraddittorio.
2. fase costitutiva- ossia l’adozione dell’atto da parte dell’autorità  che ha il potere;e + o – complessa a seconda che la deliberazione spetti ad un organo monocratico o collegiale.
3. fase dell’efficacia- ossia quando l’atto comincia a produrre i suoi effetti. Può esser subordinata a fatti esterni al contenuto o all’esigenza di controlli ad opera di altri apparati dell’amministrazione, a ciò espressamente preposti.

• La disciplina del procedimento è contenuta nella l.n.241/1990, che stabilisce:

1. principio della tipicità  del procedimento, secondo il modello individuato dalla legge
2. obbligo di conclusione dei procedimento, i termini di conclusione dei singoli provvedimenti sono affidati all’emanazione di regolamenti governativi, ex lege 400/1988, ma mai superiori ai 90 gg. Ove non intervenga il regolamento, la legge prescrive un termine di 30 gg. Se la p.a. con colpa e dolo non conclude il procedimento nei giusti termini, in base alla l.n.69/2009, deve risarcire il danno.
3. principio di partecipazione al procedimento, che si traduce nella possibilità  di accedere e prendere visione degli atti, di intervenire con memorie scritte e documenti che l’amm. dovrà  prendere in esame. Dei diritti che si estendono;

• ai soggetti verso cui il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
• ai soggetti portatori di interessi pubblici, privati o diffusi, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.

Chiunque abbia interesse per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti, può usufruire del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

4. obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti, la quale consente all’amministrazione di verificare la correttezza del proprio operato e permette ai destinatari di comprendere le ragioni di scelta operate dalla p.a.

5. responsabile del procedimento, ossia la previsione del soggetto posto a garanzia delle regole che la legge stessa istituisce.

6. istituto della conferenza dei servizi, istituita nel caso sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici, coinvolti in un procedimento amministrativo, per superare dissensi, incomprensioni o inerzie di vario genere. (strumento di semplificazione).

7. denuncia di inizio attività  (DIA), altro strumento di semplificazione per cui ogniqualvolta l’esercizio di una attività  sia subordinato solo ad un semplice atto di assenso della p.a. il privato può denunciare alla stessa competente l’inizio dell’attività  e, dopo 30 gg, avviarla. Se la verifica dei presupposti da parte della p.a. ha esito negativo, essa entro 30 gg, con provvedimento motivato, vieta la prosecuzione dell’attività .

N.B. la legge n.241/1990 contiene norme che si applicano alle amministrazione statali, agli enti pubblici nazionali e alle società  con totale o prevalente capitale pubblico per l’esercizio delle funzioni amministrative, le Regioni e gli Enti locali nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza.

6. I vizi degli atti amministrativi

• La gradazione delle conseguenze di violazioni di legge, in merito al potere che la legge stessa attribuisce alla amministrazione, è frutto di scelte legislative che costruiscono il regime ordinario dell’invalidità  degli atti e dei provvedimenti amministrativi intorno all’annullabilità :

1. l’irregolarità  si profila in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto esser diverso da quello adottato, ossia quando la violazione risulta irrilevante perchè non produce lesioni a carico dei destinatari e pertanto l’ordinamento fa prevalere l’interesse al mantenimento dell’atto che ha raggiunto lo scopo di tutelare e realizzare l’interesse pubblico.
2. la nullità  si profila quando l’atto manchi degli elementi essenziali, sia viziato da difetto assoluto di attribuzione o è stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Si configura cosଠuna situazione di nullità -inesistenza, insanabile
3. l’annullabilità  storicamente è prodotta da quei vizi di legittimità  dell’atto, secondo la l.n.5992/1899, individuati nella tripartizione che affidava al Consiglio di Stato il giudizio dui ricorsi contro atti e provvedimenti amministrativi per:

a. Incompetenza, ossia inosservanza di quelle disposizioni che disciplinano la ripartizione delle attribuzioni fra i vari soggetti sui quali è distribuita la funzione amministrativa. Se assoluta comporta nullità .

b. Violazione di legge, ossia violazione di qualunque norma vigente che l’amministrazione sia tenuta ad osservare.

c. Eccesso di potere, un vizio di difficile delimitazione, tipico dei poteri vincolati nel fine, che ha portato, in via giurisprudenziale, alla elaborazione di una serie di figure sintomatiche:

1. ingiustizia manifesta, ossia assoluta incongruità  del provvedimento

2. disparità  di trattamento

3. travisamento dei fatti e dei presupposti, ossia provvedimento assunto sulla base di conoscenze erronee

4. illogicità  manifesta, che può emergere dinnanzi a motivazioni tra loro configgenti5. omessa valutazione e comparazione degli interessi in gioco

6. insufficienza ed omissione della motivazione

7. violazione del principio di proporzionalità , mutuato dalla corte di giustizia europea, emergente davanti un evidente sproporzione tra interesse pubblico perseguito e le limitazioni imposte ai privati.

7. L’attività  amministrativa e il diritto comunitario

• Molte materie su cui intervengono le fonti comunitarie si riferiscono all’attività  amministrativa o richiedono la loro attuazione ad opera della stessa.
• Il principio che ispira l’ordo comunitario è quello della amministrazione indiretta, ossia il lasciare agli stati membri il compito di sviluppare ed attuare, attraverso i propri apparati amministrativi interni e secondo le proprie regole distributive delle competenze, la disciplina comunitaria. In assenza di una propria struttura amministrativa, la comunità  ha, però anche affidato alla Commissione un’area di amministrazione diretta di una certa estensione.
• I problemi maggiori, però, si pongono in riferimento all’amministrazione indiretta:
  • Il principio di precauzione, emerso in riferimento alla tutela dell’ambiente, che implica forme ampie di partecipazione, in forza del quale tutte le amministrazioni hanno l’obbligo di adottare ogni provvedimento idoneo a prevenire rischi per la sanità , la sicurezza pubblica e per l’ambiente, anche a discapito degli interessi economici; integrato ed esteso alla protezione della salute e alla tutela dei consumatori.

1. Nel caso in cui l’attività  amministrativa discenda da un regolamento comunitario il solo diritto nazionale che è chiamata ad applicare è quello relativo all’individuazione dell’autorità  competente all’esercizio del potere.
2. Nel caso in cui l’attività  amministrativa discenda dalle direttive:
   1. Un primo profilo emerge rispetto alla “direttiva dettagliata”, ossia capace di esplicare effetti diretti dolo in senso verticale (nei cnf delle autorità  pubbliche nei rapporti con gli altri soggetti).
   2. Un secondo profilo riguarda la perdurante efficacia della direttiva dettagliata anche dopo il recepimento di un atto di normazione interna. Nell’ipotesi, infatti, in cui la normativa di recepimento sia contrastante con la direttiva, la corte di giustizia (sent. Fratelli Costanzo 1989) ha espresso che l’autorità  amministrativa è tenuta ad applicare il diritto comunitario e non quello nazionale.
   3. Un terzo profilo riguarda l’insorgenza di questioni interpretative della normativa statale di recepimento, che, solitamente, riguardano anche l’interpretazione della direttiva. Pertanto, l’autorità  amministrativa avrà  esercitato poteri discendenti dal diritto comunitario e dalla normativa statale di recepimento, il + delle volte confermativa delle norma di recepimento, con la conseguenza che nel caso in cui sorgano contestazioni intorno alla legittimità  del provvedimento, si porrà  un problema di violazione delle norme comunitarie che finirà  per coinvolgere l’interpretazione del diritto comunitario. In tal caso, il giudice nazionale potrà  disporre il rinvio pregiudiziale dinanzi la Corte di Giustizia, per la risoluzione della questione interpretativa.

• La l.n.241/1990 richiama esplicitamente i principi dell’ordinamento comunitario, quali principi condizionanti l’intera attività  amministrativa. D’altronde, il complesso dei principi comunitari si presenta molto + articolato, ponendosi anche come fattore di dilatazione dell’azione di regolazione delle amministrazioni e come portatore di elementi di garanzia nuovi. Di particolare valenza è:
  • • • • • • • • • • • Il principio di precauzione, emerso in riferimento alla tutela dell’ambiente, che implica forme ampie di partecipazione, in forza del quale tutte le amministrazioni hanno l’obbligo di adottare ogni provvedimento idoneo a prevenire rischi per la sanità , la sicurezza pubblica e per l’ambiente, anche a discapito degli interessi economici; integrato ed esteso alla protezione della salute e alla tutela dei consumatori.