La rappresentanza – cap. LV
1. L’agire per gli altri
Un RAPPRESENTANTE pone in essere, per l’interesse del RAPPRESENTATO, un atto giuridico che questi o non può o non vuole porre in essere personalmente qualunque atto giuridico può essere posto in essere da un rappresentante ad eccezione nei negozi personalissimi (= n. del diritto di famiglia e il testamento).
2. Nozione di rappresentanza
Dall’art. 1388, rileviamo che:
– Fattispecie: stipulazione di un contratto:
a. In nome del rappresentato spendita del nome del rappresentato/contemplatio domini.
b. Nell’interesse del rappresentato il rappresentante agisce per conto altrui (art. 1703) e, se devia da tal criterio, si verifica il c.d. conflitto di interessi. E’ invece compatibile che il rappresentante persegua un proprio interesse, convergente con quello del rappresentato (es. mandato in rem propriam art. 1723,2)
– Gli effetti che ne derivano: il contratto posto in essere dal rappresentato nei limiti delle facoltà conferitegli (negozio gestorio) produce effetti diretti in capo al rappresentato e il rappresentante ne rimane del tutto estraneo.
Il rappresentante forma e dichiara una volontà propria: egli deve avere la facoltà di trattare con il terso i vari aspetti dell’operazione economica che interessa il rappresentato se così non fosse, ci troveremo dinnanzi ad una semplice NUNCIO (= persona con il compito di riferire ad altri la dichiarazione di volontà dell’interessato).
3. Fonti della rappresentanza
Potere di rappresentanza potere di porre in essere atti giuridici in nome altrui, di cui deve essere munito il rappresentante. L’atto rimarrebbe, altrimenti, privo di effetti, in ossequio al principio per cui nessuno può introdursi nella sfera giuridica altrui, eccetto i casi in cui ciò è ammesso espressamente ex lege (d.potestativi).
Rappresentanza passiva ricezione di atti o dichiarazioni provenienti da terzi i quali, compiuti nei cnf del rappresentante, producono effetti diretti in capo al rappresentato.
Ex art. 1387, il p. di rappresentanza è conferito:
– Dalla legge rappresentanza legale
Dall’interessato mediante una procura rappresentanza volontaria
La rappresentanza organica è invece quella con riferimento alle persone giuridiche le p. giuridiche operano mediante atti compiuti per loro da persone fisiche, appartenenti alla loro organizzazione.
Nella gestione rappresentativa l’interesse resta obbligato direttamente verso i terzi, con i quali il gestore ha stipulato sempre che la stipulazione di quel contratto apparisse necessaria o utile nella gestione di affari altrui non è precluso al gestore di assumere obbligazioni in nome dell’interessato, pur mancando una autorizzazione di quest’ultimo (art. 2031).
4. Rappresentanza volontaria. La procura e il rapporto sottostante.
Procura: negozio giuridico unilaterale che autorizza il rappresentante a spendere, all’esterno, il nome del rappresentato lo legittimano agli occhi dei terzi.
Il rapporto interno tra rappresentante e rappresentato, al quale la procura si aggancia, regola tutti quegli aspetti che spiegano perché il rappresentante debba compiere attività in favore del rappresentato un rapporto di gestione/base che ha origine da un contratto tra le parti: c. di lavoro subordinato; r. di agenzia (art. 1752), mandato (art. 1704), r. di opera professionale (art. 2229 e ss.)
Il rapporto interno può permanere anche se la procura viene meno, perché revocata o rinunziata.
L’estinguersi del rapporto interno comporta l’estinzione della procura.
5. Il conferimento della procura
La procura è un negozio unilaterale RECETTIZIO va indirizzata al rappresentante e conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392):
Può essere conferita anche verbalmente e talora può risultare da comportamenti concludenti (art. 2210 es. commesso addetto alle vendite)
Suole essere conferita con atto scritto che serve a mezzo di prova e che deve essere restituito al rappresentato una volta cessata la rappresentanza (art. 1397) il terzo contraente può pretendere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri (art. 1393).
La procura può essere conferita contemporaneamente a più rappresentanti:
R. disgiuntiva se essi hanno avuto dal rappresentato la facoltà di operare l’uno autonomamente dall’altro
R. congiuntiva se essi devono partecipare tutti insieme alla stipulazione del contratto, pena la sua inefficacia (es. x concessione fidejussione deve essere firmata da 2 dirigenti)
In base all’oggetto della procura, distinguiamo:
P. speciale se esso concerne uno o più atti specificati
P. generale/ad negotia il rappresentante può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli eccedenti devono essere espressamente indicati nella procura stessa (art. 1708,2) o cmq essere autorizzati dal rappresentato.
Rappresentanza senza potere il rappresentante eccede i limiti che gli sono stati specificati nella procura.
6. Estinzione della procura. Procura apparente.
Le cause di estinzione della procura sono:
a. Compimento dell’affare per cui era stata rilasciata
b. Scadenza del termine o verificarsi della condizione risolutiva
c. Estinzione del rapporto interno
d. Morte del rappresentato o del rappresentante, in considerazione della natura fiduciaria del loro reciproco rapporto (diff. dal mandato); idem per interdizione o inabilitazione
e. Revoca da parte del rappresentato, per la quale non vi è una richiesta di forma (art. 1724)
f. Rinunzia del rappresentante, che è tenuto a risarcire i danni se non risulti una giusta causa per la rinuncia
g. Fallimento del rappresentato
L’estinzione della procura e le sue modificazioni necessitano di una adeguata tutela dei terzi specialmente di quelli che sono già in correnti rapporti di affari con il rappresentante:
Il rappresentato ha l’onere di portare a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, la revoca o la modifica della procura.
Per l’institore e i procuratori stabiliti dall’imprenditore l’art. 2207, richiamando le regole della pubblicità degli atti di impresa, indica il mezzo idoneo per informare i terzi.
In mancanza di mezzi idonei, quali circolari inviate a tutti i clienti, avvisi in periodici diffusi in quel settore etc., il rappresentato non può far valere la revoca o la sua modifica (salvo che dimostri che costoro fossero a conoscenza per altre vie al momento della conclusione del contratto) rimanendo VINCOLATO DAL CONTRATTO CONCLUSO DAL RAPPRESENTANTE (art. 1396,2).
Le altre cause di estinzione della procura, diverse dalla revoca, non possono essere fatte valere dal rappresentato nei cnf di terzi che le hanno senza loro colpa ignorate (1396,2).
Procura apparente il rappresentato rimane obbligato dal contratto stipulato dal rappresentante nonostante quest’ultimo fosse stato revocato o comunque avesse perduto il potere di rappresentanza:
Di regola il contratto concluso da un soggetto privo del p. di rappresentanza è inefficace per il rappresentato
Nei casi in cui l’apparenza del p. di rappresentanza è stata determinata, nei terzi, da un comportamento negligente imputabile al rappresentato, che ha omesso di informare circa la revoca o l’estinzione della procura la necessità di tutela dell’affidamento non tutela a colpa, giustifica la regola dell’inefficacia del contratto.
Il rappresentato conserva cmq la possibilità di richiedere al rappresentante infedele il risarcimento dei danni: responsabilità contrattuale fondata sul rapporto interno.
7. Vizi della volontà e stati oggettivi
Art. 1390 il rappresentato può chiedere sempre l’annullamento del contratto per errore, dolo o violenza, qualora sia stata viziata la volontà del rappresentante:
Il rappresentante tratta con il terzo contraente ed è lui che deve essere caduto in errore, ingannato o minacciato.
Si deve aver riguardo alla volontà del rappresentato se il vizio concerne elementi del contratto predeterminati dal rappresentato stesso.
Art. 1391 è importante accertare la buona o mala fede di un contraente, o la sua conoscenza o meno di determinate circostanze: riguardo alla persona del rappresentante, colui che stipula il contratto.
Art. 1391,2 il rappresentato in mala fede non può giovarsi della buona fede del rappresentante: la rappresentanza non può essere uno strumento per comportamenti fraudolenti diretti ad eludere norme giuridiche.
8. Il conflitto di interessi. Il contratto con se stesso
Il rappresentante nello svolgere la sua attività deve tendere a realizzare nella misura più ampia possibile gli interessi del rappresentato:
Si ha conflitto di interessi quando l’interesse perseguito dal rappresentante si pone in CONTRASTO INSANABILE con quello del rappresentato il primo interesse non può essere perseguito SENZA lesione del secondo.
Non si ha conflitto d’interessi quando il rappresentante persegue un proprio interesse che è CONVERGENTE E COMPATIBILE con quello del rappresentato.
Es. il rappresentante, incaricato dell’acquisto di un immobile, ne acquista uno di proprietà della moglie: perseguendo l’interesse di favorire la moglie potrebbe fissare un prezzo molto più alto.
In tal caso, il rappresentato può sempre chiedere in giudizio l’annullamento del contratto stesso (art. 1394):
È sufficiente che il contratto stipulato dal rappresentante appaia potenzialmente dannoso a causa del conflitto di interessi.
Per l’annullamento è richiesto che il terzo contraente fosse a conoscenza del conflitto di interessi o che potesse conoscerlo attraverso l’ordinaria diligenza si tende a tutelare l’affidamento incolpevole del terzo contraente, in presenza del quale viene sacrificato l’interesse del rappresentato.
Il Contratto con se stesso ex art. 1395, si ha in due casi:
I. Un soggetto, avendo ricevuto la procura a vendere da X ed avendovi interesse, vende il bene a se stesso o viceversa: il rappresentante potrebbe stabilire liberamente un corrispettivo inadeguato al valore di mercato del bene.
II. Un soggetto ha ricevuto la procura per vendere un immobile da Tizio e la procura a comprare immobili da Caio, perciò vende a Caio l’immobile di Tizio: il rappresentante potrebbe curare gli interessi di uno dei rappresentati a discapito dell’altro.
Il conflitto di interessi è pertanto PRESUNTO dalla legge ed il rappresentato può ottenere l’annullamento del contratto a meno che egli avesse ESPRESSAMENTE autorizzato il contratto o quando il contenuto del contratto fosse stato PREDETERMINATO in modo da escludere il conflitto.
9. La rappresentanza senza potere
Il rappresentante esercita poteri che il rappresentato NON GLI HA CONFERITO:
Un soggetto stipula un contratto spacciandosi come rappresentante di un altro, senza esserlo (falsus procurator).
Il rappresentante stipula un contratto eccedendo i poteri che gli sono stati conferiti con la procura (falsus procurator).
Il contratto concluso dal rappresentante senza potere non vincola il rappresentato essendo inefficace (art. 1398) ma, se il rappresentato vi ha interesse, può essere reso efficace mediante RATIFICA di esso (art. 1399):
La ratifica è un negozio unilaterale recettizio è indirizzata al terzo contraente e produce effetto quando perviene a conoscenza del terzo.
Se il contratto da ratificare richiede una forma particolare, la ratifica richiede tale forma.
La ratifica ha effetti retroattivi
Il terzo contraente non può impedire al rappresentato di ratificare il contratto ma può invitarlo a pronunciarsi entro un termine determinato (il silenzio vale come rifiuto a contrarre) e può scioglierlo, d’accordo con il rappresentante senza potere, prima che gli pervenga la notifica
Il terzo ha diritto di chiedere al rappresentante senza potere il risarcimento del danno, qualora abbia confidato senza sua colpa nell’efficacia del contratto una responsabilità extracontrattuale, nel c.d. interesse contrattuale negativo: il danno che il terzo contraente avrebbe evitato se non si fosse stato indotto a stipulare con il rapp. senza potere; come lucro cessante viene risarcito quanto il terzo avrebbe guadagnato da analoghi affari con altri soggetti ai quali ha rinunciato per contrattare con il rappresentante senza potere.
10. La rappresentanza legale
Una forma di rappresentanza necessaria poiché il rappresentato è privo della facultas agendi (es. i genitori del minore) o menomazione che rende necessaria la nomina di un amministrazione di sostegno oppure non esiste fisicamente (il nascituro):
Genitori del minore o del nascituro
Tutore dell’interdetto o del minore
Amministratore di sostegno (negli atti indicati nel decreto di nomina, art. 405,5 n.3)
Curatore dell’eredità giacente (art. 528)
Il rappresentante del nascituro chiamato a succedere (art. 643)
Il curatore fallimentare (art. 27 legge fallimentare) etc.
Non tutte le norme della r. volontaria sono applicabili alla rappresentanza legale non ha senso parlare di procura (art. 1392): come potrebbe il rappresentato chiedere giudizialmente l’annullamento di un contratto, ex art. 1394 ? Tra le norme applicabili, invece, vi sono:
Art. 1393: giustificazioni dei poteri
Art. 1390: vizi della volontà del rappresentante
Art. 1391: riguardo al rappresentante per lo stato di buona o mala fede
Art. 1399: l’incapace può ratificare il contratto concluso dal r. senza potere, se è cessata l’incapacità
11. La rappresentanza organica
Un soggetto, per la funzione di organo esterno ricoperta nell’ambito di una persona giuridica o di un ente privo di personalità giuridica, è investito del potere di manifestare, nei confronti di altri soggetti, una volontà contrattuale che vale come volontà diretta dell’ente stesso una investitura che deriva dalle regole di organizzazione dell’ente, contenute nello statuto.
In questo tipo di rappresentanza, però l’organo esterno, in virtù della sua incorporazione nella struttura dell’ente, dichiara una volontà che è considerata essere VOLONTA’ STESSA DELLA PERSONA GIURIDICA: il contratto è un ATTO DELL’ENTE.
Tuttavia la funzione di organo è concretamente esercitata da una persona fisica che di volta in volta ricopre tale ufficio la dichiarazione contrattuale è posta in essere da questa persona fisica e ciò giustifica l’applicabilità delle norme stabilite per la rappresentanza vera e propria, salvo i casi in cui queste sono derogate da norme speciali dettate per i casi di rappresentanza organica:
La persona fisica investita della funzione organica resta estranea agli effetti del contratto
Nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o mala fede, si deve avere riguardo alla persona fisica che svolge la funzione di organo (analogamente art. 1391)
Se è viziata la volontà del persona fisica-organo il contratto è annullabile (art. 1390)
Se la persona fisica investita della funzione di organo agisce in conflitto di interessi o eccede i limiti dei poteri conferitegli si applicheranno gli artt. 1395 e 1398-99, salvo norme speciali.
La rappresentanza organica è una rappresentanza necessaria: la persona giuridica può svolgere attività negoziale solo tramite persone fisiche con funzioni di organo esterno.
La comune rappresentanza volontaria non è preclusa alla persona giuridica: si ha tutte le volte che la persona giuridica tramite i suoi organi conferisce procura a soggetti non investiti di alcuna funzione organica per la stipulazione di un qualsiasi contratto determinato.
12. La rappresentanza indiretta o interposizione reale
Un procedimento idoneo a mantenere la riservatezza sul nome dell’acquirente o del venditore:
Un soggetto incaricato dall’interessato acquista in PROPRIO NOME e poi ritrasferisce all’interessato quanto acquistato dal terza, al quale l’incarico deve restare ignoto.
Un soggetto vende al terzo, in proprio nome, un bene trasmessogli dall’interessato e poi gli consegna il prezzo pagato dal terzo.
Esso è detto “rappresentanza indiretta”, poiché:
Vi sono due elementi della rappresentanza agire per conto altrui e sostituzione dell’interessato.
È assente la caratteristica prima della rapp. l’agire in nome altrui.
Il contratto stipulato non produce effetti diretti tra l’interessato e il terzo.
Il procedimento è noto anche come interposizione reale di persona o gestoria, per differenziarlo da quella fittizia di persona:
Nella int. Fittizia di persona, interposto, interponente e terzo partecipano insieme all’accordo simulatorio
L’interposto reale, a differenza di quello fittizio, è partecipe degli effetti giuridici del contratto che stipula.
L’incarico dato dall’interessato assume la veste del mandato senza rappresentanza (art. 1705 e ss.); nel caso in cui debba stipulare una compravendita assume la veste di contratto di commissione (art. 1731)
Anche il negozio fiduciario può dar luogo ad una interp. Reale di persona.
Gli effetti della interposizione reale sono:
a. Gli effetti del contratto concluso si producono tra l’interposto stesso e il terzo: il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e ne assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (art. 1705,2)
b. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante (art. 1705,2): il terzo che vuole ottenere l’adempimento del contratto o un risarcimento del danno deve rivolgersi all’interposto con il quale ha stipulato il contratto.
Le norme del mandato tutelano in modo assai energico la posizione dell’interponente nei cnf dell’interposto:
a. Il mandante può sostituirsi al mandatario ed esercitare i diritti di credito derivanti dal mandato
b. Il mandante può rivendicare direttamente la proprietà di cose mobili nei cnf del terzo
c. L’interposto è obbligato a trasferire i beni immobili al mandante (art. 1706,2) e in caso di inadempimento può ottenere una sentenza costitutiva che operi automaticamente il ritrasferimento stesso (art. 2932).
d. In presenza di taluni presupposti formali, il mandante può sottrarre all’azione esecutiva dei creditori del mandatario i beni acquistati per suo conto (art. 1707).
13. Il contratto per persona da nominare
Un contraente può, al momento della conclusione del contratto, se l’altra parte vi acconsente, riservarsi di NOMINARE SUCCESSIVAMENTE la persona che acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi derivanti dal contratto (art. 1401). “dichiaro di acquistare per me o per persona che mi riservo di nominare”
La nomina deve essere comunicata all’altra parte nel termine stabilito dal contratto o entro 3 gg dalla stipulazione di esso e deve essere accompagnata dall’accettazione della persona nominata, a meno questa non abbia dato procura al contraente per essere nominata (art. 1402)
La nomina deve avere la stessa forma usata dalle parti per il contratto e va trascritta nei registri immobiliari se il contratto è soggetto a trascrizione (art. 1403)
Effetti della nomina:
La persona nominata acquista diritti e assume obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui esso è stato stipulato (art. 1404)
Anche un contratto preliminare può essere stipulato per sé o per persona da nominare: la persona nominata subentra nel diritto di stipulare il definitivo con l’altra parte.
Il contraente avendo accettato la clausola della riserva di nomina di un terzo, ha dato il suo preventivo assenso all’ingresso di qualsiasi altra persona nel contratto.
Se manca la nomina o è invalida, il contratto ha effetto tra le parti originarie (art. 1405), in quanto il contraente ha comunque dichiarato di stipulare per “sé”.
Una sorta di rappresentanza in incertam personam.