la forma del contratto – cap. LI
1. Le funzioni della forma. Il principio di libertà di forma.
Art. 1325 la forma (= redazione di uno scritto da cui risulti che il contratto è stato concluso ed il suo contenuto) quando risulta prescritta dalla legge è a pena nullità.
Art. 1350 quali contratti o atti necessitano dello scritto per essere validi.
La FORMA è elemento necessario SOLO quando la legge la prescrive nei Principi del diritto contrattuale europeo la LIBERTA’ DI FORMA è espressamente sancito all’art. 2:101 “il contratto non ha bisogno di essere concluso né provato in forma scritta né è soggetto ad altri requisiti di forma”.
Tuttavia si è osservato che la mancanza nel ns ordinamento di una norma che imponga generaliter l’adozione della forma NON può essere in fondamento per il principio della libertà di forma. Ma quali sono gli scopi e le funzioni che possono essere affidati all’ADOZIONE DELLA FORMA?
FORMA AD SUBSTANTIAM (art. 1350) necessaria per la validità dell’atto e limite alla libertà delle parti.
FORMA AD PROBATIONEM richiesta per la prova dell’atto, ove si vada in giudizio.
Quando la legge prescrive la forma ad substantiam, essa è necessaria anche per la prova (art. 2725,2) un consenso, inizialmente in regola con la forma, non potrebbe poi essere provato per testimoni (a meno che il contraente, senza colpa, abbia perduto il documento che gli forniva la prova).
FORMA PER FINI DI PUBBLICITA’ è richiesta nel trasferimento di autoveicoli, ove la dichiarazione scritta del venditore con firma autenticata serve alla trascrizione nel PRA.
FORMA IN FUNZIONE DELLA REGISTRAZIONE DELLA SOCIETA’ NEL REGISTRO DELLE IMPRESE (ART. 2297) in mancanza di tale registrazione i rapporti tra la società e i terzi sarebbero regolati dalle norme sulla società semplice.
Il principio di LIBERTA’ DI FORMA va inteso, dunque, in senso RELATIVO: anche quando non vi è una norma che impone la forma ad substantiam, essa può essere necessaria:
Nei trasferimenti immobiliari per renderli opponibili a terzi vale l’onere della trascrizione e la forma scritta è necessaria per rendere pubblico l’atto (art. 2658)
Se il contratto deve essere fatto valere in giudizio lo scritto è necessario se il contratto superi un certo importo (art. 2721).
Ma tale principio non è assolutamente irrilevante:
In relazione alla forma ad substantiam potrebbe farsi applicazione del principio di buona fede e correttezza per rigettare la domanda del venditore che, dopo un lasso di tempo, richiamandosi al vizio di forma pretenda di ottenere la restituzione del bene dal compratore, che ha confidato nella validità del contratto (nel diritto anglosassone teoria per cui il contratto privo di forma può esser sanato dalla successiva esecuzione “doctrine of part performance”)
In relazione alla forma ad probationem i giudici si sono avvalsi del potere discrezionale, attribuito loro ex art. 2721,2, di consentire la prova per testimoni oltre il limite delle 5.000 lire, quando è consentito dalla qualità delle parti, dalla natura del contratto o dalle circostanze.
Tendenza a salvare gli atti o i contratti non in regola con il requisito di forma quando vi sia relativa certezza che il contratto sia stato stipulato nonché che l’intento di vincolarsi fosse serio.
Recentemente il requisito di forma è andato a svolgere la FUNZIONE DI TUTELARE DETERMINATE CATEGORIE DI CONTRAENTI, A FRONTE DEL POTERE DI CUI SONO INVESTITI I CONTRAENTI PIU’ FORTI, tanto da parlare di un NEO-FORMALISMO NEGOZIALE:
Il contratto della banca è nullo se non redatto per iscritto ed un esemplare consegnato al cliente
Tutti i contratti relativi alle prestazioni dei servizi di investimento devono essere redatti per iscritto.
Nei contratti a consumo, se lo scritto viene adottato dal proponente, le clausole debbono essere redatte in modo chiaro e comprensibile.
2. Forma e contenuto
Nei contratti ex art. 1350 il requisito di forma è in funzione della VICENDA REALE IMMOBILIARE che è alla base del contratto ma i giudici hanno sottolineato come la CESSIONE DELLA PROPRIETA’ vada trattata al pari DELLA CESSIONE DI UNA QUOTA DELLA PROPRIETA’.
Per relationem divengono formali sia il CONTRATTO PRELIMINARE, ove il definitivo sia formale (art. 1351), sia la PROCURA (art. 1392).
Prescrizioni ad substantiam sono state aggiunte con l. speciali l. 1/1991: requisito di forma per i contratti riguardanti le attività di intermediazione mobiliare e di gestione dei patrimoni; l.154/1992: requisito di forma per i contratti tra le banche ed i propri clienti.
Il rigorismo di forma ad substantiam può essere delimitato con riguardo al rapporto tra CONTENUTO E FORMA:
CONTENUTO MINIMO, cui si estende il requisito formale
CONTENUTO EFFETTIVO, cui non si estende tale requisito composto da clausole non dirette ad individuare l’operazione che le parti intendano realizzare.
Tale distinzione ha implicazioni ove, nei negozi formali, si abbia riguardo alla prassi di richiamare FONTI ESTERNE AL CONTRATTO, per individuare qualche elemento di esso (metodo della relatio) in alcuni casi, come quello della questione del saggio ultra-legale degli interessi, che deve essere scritto ex art. 1284,2, la giurisprudenza ritiene che:
• IL REQUISITO DELLO SCRITTO NON NECESSARIAMENTE RICHIEDA CHE IL DOCUMENTO NEGOZIALE DEBBA CONTENERE IN CIFRE IL TASSO DI INTERESSE MA BASTI IL RICHIAMO A PRESTABILITI CRITERI O ELEMENTI FORNITI DI SUFFICIENTE OGGETTIVITA’ E CERTEZZA TALI DA POTER ESSERE INDIVIDUATI AGEVOLMENTE: RICHIAMO ALLE CONDIZIONE PRATICATE USUALMENTE DALLE AZIENDE DI CREDITO SULLA PIAZZA (USI DI MERCATO).
• LEGISLAZIONI SUCCESSIVE HANNO PERO’ IMPOSTO ALLE BANCHE DI RENDERE PUBBLICI IN CIASCUN LOCALE APERTO AL PUBBLICO I TASSI EFFETTIVAMENTE PRATICATI (t.u. l. bancaria d.lgs 385/1995).
3. La forma volontaria
Art. 1352 ove le parti si mettano d’accordo sull’adozione di una certa forma da dare al loro futuro contratto, nel dubbio, tale accordo deve essere interpretato come diretto ad attribuire funzione costitutiva:
Non attribuisce funzione probatoria
È una presunzione relativa poiché è riservata alle parti la possibilità di provare il contrario
La dottrina, però, a differenza della giurisprudenza, ritiene che:
a. La mancanza della forma volontaria non debba determinare una nullità rilevabile di ufficio e/o su iniziativa di qualsiasi interessato ma presupponga l’azione della parte.
b. La prescrizione della forma è nell’interesse dei contraenti e non di un interesse di carattere generale.
La giurisprudenza, in deroga all’art. 1351, ritiene che:
a. la norma ex art. 1352 non vada applicata al preliminare e alla procura
b. possibilità di invocare la sentenza costitutiva ex art. 2932 (?)
c. inapplicabilità dell’art. 2721 al preliminare
d. il requisito di forma per l’accettazione (art. 1326,3) è da ritenere nell’esclusivo interesse del proponente.
4. La forma degli atti risolutori
Si discute se debbano essere rivestiti della stessa forma prescritta per il contratto principale anche i contratti/patti di secondo grado ad esempio diretti a risolvere un precedente contratto.
a. Concezione prevalentemente formale rapporto negozio I grado e II grado: al secondo si trasmette la forma del primo.
b. Concezione rivolta allo scopo o funzione del requisito formale: necessità di tale requisito solo ove il negozio di II grado abbia effetti eguali e contrari a quelli del primo. Es. il contratto risolutorio di un precedente preliminare di vendita avente per oggetto immobili non avrebbe bisogno di forma scritta, perché tale contratto eliminerebbe solo gli effetti del precedente preliminare.
La giurisprudenza, invece, ritiene che tale forma sia necessario perché anche la risoluzione di un preliminare incide sui DIRITTI REALI IMMOBILIARI; diverso è il caso ove le parti abbiano conferito in proprietà alla società un immobile e poi si decida di risolvere tale conferimento: il contratto risolutorio produce una novella vicenda traslativa, di segno contrario. DUNQUE:
Si deve distinguere la creazione ex novo di rapporti od effetti e la successiva demolizione degli stessi.
L’atto a contenuto negativo non può avere la stessa somma di requisiti dell’atto a contenuto positivo.
Nel caso di contratti che si limitano a modificare qualche elemento di un precedente contratto:
Se la modifica riguarda il contenuto minimo requisito di forma
Se la modifica riguarda il contenuto effettivo forma non necessaria
5. I problemi della sottoscrizione
L’art. 2702 recita che la scrittura privata fa piena prova della provenienza delle dichiarazione da colui che l’ha sottoscritta se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione la sottoscrizione ad opera dei contraenti, dunque:
a. svolge la funzione di individuare gli autori della scrittura.
b. è opinione condivisa che sia un elemento autonomo rispetto al contenuto del contratto: non dovrebbe estendersi ad essa il requisito formale, cui deve sottostare il contratto.
Se la parte che intende avvalersi della scrittura esibisce in giudizio la stessa, ma munita solo della sottoscrizione della controparte e non della propria (uso di scambiarsi copie sottoscrivendo solo la copia che si consegna a controparte)) si dovrebbe ritenere che manchi la conclusione del contratto poiché tale conclusione, nei contratti formali, non può che essere asseverata dalla sottoscrizione di entrambe le parti.
MA dottrina e giurisprudenza più recente hanno finito col ritenere che:
possa essere equipollente alla mancata iniziale sottoscrizione l’esibizione in giudizio della scrittura, asseverata semmai dalla sottoscrizione della procura rilasciata al legale.
A condizione che controparte non abbia medio tempore revocato il proprio consenso o sia morta o sia divenuta incapace.
Tale soluzione va condivisa perché non essendo la sottoscrizione legata al requisito di forma, come il contenuto del contratto, essa non ha bisogno di essere contestuale alla redazione del documento contrattuale ma può anche essere SUCCESSIVA, sempre che l’iter contrattuale non sia chiuso per revoca.
6. La firma digitale
Il valore giuridico della redazione di documenti a mezzo di strumenti informatici è sancito, in via generale, dall’ART. 15,2 L.59/1997 ed attualmente ribadito dalla normativa in materia di documentazione amministrativa, la quale si occupa del documento informatico e della c.d. firma digitale IL RISULTATO DELLA PROCEDURA INFORMATICA CHE CONSENTE:
a. Al sottoscrittore di rendere manifesta l’integrità del documento informatico
b. Al destinatario di verificare l’integrità del documento informatico
Il documento informatico ha efficacia di scrittura privata, ex art. 2702,3 e ha la medesima efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche di fatti o cose di cui all’art. 2712,1.